释法析理：治安处罚中嫖娼违法行为的认定标准｜“七夕”风险提示

以法律视角解读热点事件

每年七夕之际，很多人会有一个困扰已久的法律问题：偷偷摸摸去开房发生关系，会被警察抓吗？

【法律要点提示】七夕俗称中国情人节，但双方相约开房的人不一定是你的情人，支付财物（包括礼物）后开房发生关系，容易被认定为卖淫嫖娼。根据《治安管理处罚法》第66条的规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。

嫖娼行为作为社会治安管理中的重点打击对象，严重破坏社会公序良俗，更可能成为传播性病的途径，对社会秩序和公共卫生安全构成威胁。我国法律对嫖娼行为有明确的禁止性规定。通过《治安管理处罚法》等法律文件确立了严格的认定标准和处罚措施。（【以法为剑】文章专注于普法，个人观点，仅供参考）

一、嫖娼违法行为的法律定义

关于“卖淫嫖娼”行为的概念以及如何认定,相关法律及其他行政法规、规章并未给予明确规定。《治安管理处罚法》也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的,应给予治安处罚”。实践中,相对较为明确的解释只有最高人民法院和公安部分别下发的答复和批复意见。

根据相关法律及的规定，嫖娼行为是指“不特定的异性或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为”。明确将嫖娼与卖淫并列，共同纳入治安管理处罚的范畴。

嫖娼这一违法行为的构成和认定，最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例)第三十条规定的答复》([1999]行他字第27号)中指出“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为”。

法律定义的核心要素：

主体要素：行为主体为不特定的异性或同性，即双方不存在稳定的情感或婚姻关系。

媒介要素：以金钱、财物或其他非物质利益（如服务等）作为交易媒介。

行为要素：发生性关系，包括其他广义的性行为。

二、嫖娼违法行为的认定标准

（一）一般情形的认定：司法实践中，嫖娼行为的认定需综合考量主观意图、客观行为及证据链条。

1、主观意图的认定：

双方必须主观上达成一致，即嫖客以支付金钱换取性服务，卖淫者以提供性服务换取报酬。主观意图的认定可通过聊天记录、证人证言、交易协商过程等证据证实。

2、客观行为的认定：

金钱交易事实：存在明确的金钱或财物往来，包括现金支付、转账记录、贵重物品交换等。通过第三方支付嫖资（如酒吧代收、中介转交）的间接支付不影响嫖娼行为的认定。

性行为实施或准备：包括已实际发生性行为；以及虽未发生性行为，但已谈妥价格、支付金钱，且着手准备实施等情形。

（二）特殊情形认定：

此外，相关司法解释及公安部批复进一步细化了嫖娼行为的认定要素：

1、违法行为外延的定性：公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）：明确同性之间的金钱交易性行为亦属嫖娼。无论是异性之间还是同性之间，只要是发生了金钱和财物交易，进行了性行为以及其他行为的，属于卖淫嫖娼行为。

2、违法行为的未遂与中止：若因主观意志以外的原因未能发生性关系，仍构成嫖娼未遂，依法处罚；若行为人主动放弃，可认定为中止，根据情节决定是否处罚。

（违法未遂）在等待嫖娼或者其他客观原因而没有发生关系的情形：

《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中关于卖淫、嫖娼专门规定：有下列情形之一的，属于“情节较轻”：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。

以及公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中明确的是“由于本人主观意志以外的原因，尚未发生关系的，从轻处罚”。

行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。

所以对于已经谈妥了价格或者已经支付了金钱或财物，但是还没有实施行为的，仍然会被认定为的嫖娼行为。对于价格争议，双方因嫖资金额未达成一致导致未发生性行为，仍构成嫖娼未遂。

（违法中止）对于区分主观方面的问题至关重要。如果主观上因为畏惧等原因主动放弃发生关系，这就符合了《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释》中规定的：行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚。

三、答复和批复的适用性

依照《人民法院组织法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此，最高人民法院的答复系对相关法律应用问题所作的适用性解释。

而公安部作为《治安管理处罚法》中所明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门，其根据实践情况，在不违反上位法规定的情况下，对卖淫嫖娼行为的概念加以明确，亦有利于解决实践争议及公安机关统一执法尺度，具有一定的正当性和合理性。

四、司法实践中的疑难情形辨析

在执法与审判中，嫖娼行为的认定常面临复杂情境，需结合证据与法理综合判断“一夜情”与嫖娼的界限：

1、核心区分点在于是否存在金钱交易。一夜情往往双方基于情感、吸引，主观上基于爱慕之情而自愿发生关系，无金钱或财物往来，属道德范畴。而嫖娼行为系以金钱为媒介的交易性行为，属违法行为。

经常有将“一夜情”作为逃避公安机关行政执法和免于治安处罚的辩驳理由。二者之间在客观方面确实存在一些共同点，如都是发生在不特定的对象之间，双方在交往过程中发生了性关系等。若相互结识的目的和动机是以金钱给付为条件和基础而发生性关系的，则是嫖娼行为。

2、是否建立在以金钱或财物为媒介的基础之上是核心辨析要点。是判断二者到底是应属于社会伦理道德调整范围,还是应属于法律制裁范围。

判断双方是否具有感情基础应从双方结识的目的和动机、双方结识时间长短、双方交往期间的感情因素等多方面进行综合分析。

在相关参考案例中，双方通过社交软件认识后，基于情感、吸引自愿发生关系，事后转账作为“感谢费”。法院认定该转账具有事后补偿性质，缺乏交易合意，不构成嫖娼。

（作者：王洪ˡᵃʷʸᵉʳ【以法为剑】 云南恒志律师事务所）