“约炮”和“卖淫嫖娼”违法行为如何区分？

治安处罚中“一夜情”与卖淫嫖娼违法行为的认定

2008年8月7日20时30分许,朱某在某区瞰都嘉园2号楼某房间内与某外国籍女子发生性关系,并付给女方人民币1500元,后被某区公安分局民警查获。嗣后某区公安分局民警分别对朱某、某外国籍女子以及执勤民警进行询问调查。2008年10月16日,某区公安分局民警对朱某制作了《公安行政处罚告知笔录》,向其告知公安机关拟对其进行治安处罚的事实、理由和依据。朱某在笔录上签字捺指印,并提出陈述、申辩意见,朱某认为其与某外国籍女子发生性关系是“一夜情”而非卖淫嫖娼,不应受到治安处罚。当天,某区公安分局对朱某作出《公安行政处罚决定书》,对朱某给予行政拘留14日的处罚。同日,由于朱某向某区公安分局提出担保故该局经审查后对朱某作出《暂缓执行行政拘留决定书》。嗣后,朱某不服处罚决定向某区人民政府提起行政复议。2008年12月29日,某区人民政府作出《行政复议决定书》维持了某区公安分局作出的《公安行政处罚决定书》。

某区公安分局认定我于2008年8月7日20时30分左右，与某外国籍女子以人民币1500元的价格进行卖淫嫖娼活动，此认定与实际情况大相径庭。该外国籍女子从事翻译工作，并非职业娼妓。既然对方并非以卖淫为业，我又怎会构成“嫖娼”之举呢？再者，我并无“嫖娼”的过往经历，并非所谓的“嫖客”，又何来“嫖娼”一说。

我与该外国籍女子是通过互联网电话结识的。见面之后，经过一番倾心交谈，我们彼此一见钟情，进而发生了性关系。我们双方是具备一定感情基础的，并非单纯的性交易。我甚至还打算与她进行长期交往。事发当天正值中国农历“七夕”，也就是中国的情人节，我是将她当作情人来看待的。当时，与该外国籍女子同住的还有一位更为年轻漂亮的外国籍女青年，而我并未对她心生爱慕，也未与其发生性关系，这足以表明我对该外国籍女子怀有真挚的爱慕之情，并非仅仅为了满足性欲望。

因此，我与该外国籍女子发生性关系，应属于“一夜情”，而非卖淫嫖娼行为。被告所作出的处罚决定，在认定事实上存在错误。此外，某区公安分局民警在办案过程中，存在“非法入侵民宅”“暴力执法”“非法拘禁”“威胁诱供”等诸多违法行为。基于此，该局所调取的证据均应被认定为非法证据。

综上，恳请法院依法撤销某区公安分局作出的《公安行政处罚决定》。

被告某区公安分局辩称，2008年8月7日20时30分左右，朱某与某外国籍女子以1500元人民币的价格进行卖淫嫖娼活动，随后被民警查获。我分局经深入调查后，于同年10月16日依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对朱某作出行政拘留14日的处罚决定。上述事实有朱某本人的陈述和亲笔供词、同案违法行为人某外国籍女子的陈述、抓获民警的证言、照片等一系列证据予以证实。

二、审理结果

一审法院经审理后认为：为强化治安管理，维系社会秩序与公共安全，保障公民的合法权益，依据《治安管理处罚法》之规定，公安机关享有对违反治安管理的行为展开调查处理，并对违法行为人实施行政处罚的职权。

依照《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼者，处10日以上15日以下拘留，可并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

在本案中，某分局认定朱某存在嫖娼行为，有其本人以及当事人某外国籍女子的陈述笔录等证据在案为证。朱某也承认，于2008年8月7日20时30分左右，在本市某区瞰都嘉园2号楼某房间内，与某外国籍女子发生了性关系，并付给女方人民币1500元。各证据之间相互契合、彼此印证，故而该局作出的处罚决定，认定事实清晰明确、证据确实充分。

关于嫖娼这一违法行为的构成与认定，最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（[1999]行他字第27号）中明确指出：“卖淫嫖娼通常是指异性之间借助金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）以及《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）中分别阐明：“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，涵盖口淫、手淫、鸡奸等行为，均属于卖淫嫖娼行为”“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱财物为媒介发生性关系的行为。”

在本案中，朱某的行为契合不特定异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征。公安机关据此认定其构成嫖娼的违法行为，定性精准、证据确凿。原告朱某主张其与某外国籍女子发生性关系属于“一夜情”，而非卖淫嫖娼行为，此主张缺乏法律和事实依据，不予采信。

被告某区公安分局在作出处罚前，严格履行了立案、传唤、调查等程序，并向朱某告知了对其所作处罚决定认定的事实、理由及依据，充分履行了告知义务，同时依法向朱某送达了被诉处罚决定。因此，该局的执法程序符合《行政处罚法》的相关规定，并无不当之处。朱某称被告民警在对其进行询问调查过程中存在胁迫、逼供的情况，属于程序违法，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，某区公安分局作出的被诉行政处罚决定，认定事实清晰明确、适用法律准确无误、处罚幅度合理恰当、履行程序合规正当，应予以维持。原告朱某要求撤销该处罚决定的理由不能成立。依据《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告某区公安分局《公安行政处罚决定书》。

二审法院经审理认为，被告某区公安分局认定原告朱某实施嫖娼行为的证据充足、事实清晰。原告朱某要求撤销被诉行政处罚决定的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。最终，北京市第二中级人民法院判决，驳回上诉，维持一审判决。

三、分析意见

(一)案件争议焦点
本案为朱某因嫖娼受到公安机关治安处罚而引发的行政诉讼案件。在本案中，双方当事人对案件事实并无异议，案件的争议焦点主要集中于对朱某行为的定性，即朱某的行为究竟属于“一夜情”还是“嫖娼”。

(二)嫖娼行为的构成和认定
在相当长的一段时期内，关于“卖淫嫖娼”行为的概念界定以及认定标准，相关法律、行政法规和规章均未作出明确规定。自2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》，也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的，应给予治安处罚”。在实践中，相对明确的解释仅有最高人民法院和公安部分别下发的答复与批复意见。

例如，最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》中指出：“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出：“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”

关于上述答复和批复在本案中的适用性，法院认为，依照《人民法院组织法》以及全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此，最高人民法院的上述答复是对相关法律应用问题作出的适用性解释。

而公安部作为《治安管理处罚法》中明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门，其根据实践情况，在不违反上位法规定的前提下，对卖淫嫖娼行为的概念予以明确，这有助于解决实践中的争议，也有利于公安机关统一执法尺度，具有一定的正当性与合理性。

此外，从前述批复内容来看，其所明确的卖淫嫖娼概念体现了卖淫嫖娼行为的本质特征，与最高人民法院所作的前述答复内容基本一致，并无明显不当之处。

综上，在上述答复和批复目前依然有效的情况下，可以作为本案认定卖淫嫖娼行为是否构成的依据。

发生在不特定的异性或同性之间；以金钱或财物为媒介进行交易；发生性关系。

结合本案：首先，某区公安分局所调取的证据显示，朱某在案发前主动上网搜寻外国按摩女信息，与相关网站负责人联系之